La Corte di Cassazione, nella sentenza 13.6.2016 n. 12120, ha stabilito che:
– la partecipazione di una srl in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361 co. 2 c.c., dettato in tema di spa, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale ex art. 2479 co. 2 n. 5 c.c. – la previa decisione autorizzativa dei soci;
– l’efficace assunzione della partecipazione determina tutte le implicazioni conseguenti, compreso il possibile fallimento della società di fatto cui la srl abbia partecipato, e della srl stessa in estensione, ex art. 147 co. 1 del RD 267/42, ovvero senza necessità dell’accertamento di una sua specifica insolvenza;
– a questa conclusione non si frappone il meccanismo organizzativo di tale accertamento in estensione, per come “meramente esemplificato” dai commi 4 e, soprattutto, 5 dell’art. 147 del RD 267/42, che, pena la violazione dell’art. 3 Cost., non può essere limitato all’ipotesi espressamente contemplata dell’imprenditore individuale;
– quand’anche si volesse aderire all’opposta opinione, secondo cui il mancato rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 2361 co. 2 c.c. comporterebbe l’invalidità o l’inefficacia dell’assunzione della partecipazione o del vincolo associativo, il fenomeno non resterebbe irrilevante per l’ordinamento, in quanto non varrebbe a determinare la caducazione retroattiva dell’esistenza dell’ente. Ciò in ragione della disciplina peculiare del contratto di società, espressa dall’art. 2332 c.c., ritenuto applicabile anche alle società di persone, in base alla quale la dichiarazione di nullità del contratto costitutivo di una società di persone è equiparabile, quanto agli effetti, allo scioglimento della stessa (cfr. Cass. nn. 9124/2015 e 3166/1999). In pratica, ci si troverebbe in presenza di una società nulla e, tuttavia, considerata valida sia per il passato che per il futuro (in relazione al suo stato di liquidazione), senza caducazione retroattiva della sua esistenza.
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